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第三,法律审查论证工作应当按照法律审查标准的要求,采取书面审查、专题论证、专家论证等多种方式进行法律审查论证。
而根据第293条和第294条的规定,根据特别法的规定,被宣布为公文书的文书有完全的证明力。司法认知有助于避免前后矛盾,特别是在英美法系,通过这一程序机制,可以保证法官通过司法认知的指示来来控制陪审团对事实的认定。
例如,犯罪嫌疑人或被告人抢劫银行的目的是为了得到非法的金钱,作为常识,他们往往会采用暴力手段,或者准备车辆等犯罪工具等。{20}威格摩尔(Wigmore)认为,司法认知事实,不能说对方不能提出证据从事争执。{12}上述观点,实际上是从司法认知的表征和特性出发,从不同的层面和属性上来描述其各种特征的。不问证言是不是当事人提出的或者是(43)项下可以采纳的。前苏联《民事诉讼法》第55条第1款规定,法院有权认定某种事实为众所周知的而不需要予以证明。
从这种意义上说,司法认知也是证据的一种形式。司法是用来解决纠纷的,不是来创造纠纷的。这表明技术工具理论这种范式已经无力解决技术及其应用的负面影响所致的风险问题,因此范式转化(para-digm shift)[13]成为必然。
最后,贝克的全球风险所具有的启蒙功能是:它创造了一个‘共同世界(common world),一个我们无论如何都只能共同分享的世界,一个没有‘外部、没有‘出口、没有‘他者的世界。并认为处于科学中的反思性现代的原则是同进步必然伴随的,是其暗含的无计划的过度及任何无意识的有害的结果{4}。[17]从对技术批判理论的解读中可以看出,其与风险社会的理论指引天然巧合:首先,安德鲁·芬伯格认为,技术批判理论处于听天由命与乌托邦之间,技术批判理论反对宿命论,不会在胜利的技术面前绝望,也不提倡人类精神在一种超越社会的领域(例如宗教或自然)中得以复兴{14}16。刘铁光,单位为湖南科技大学。
因此,它不可能成为当下技术规制的基础范式,也不可能成为未来技术规制的基础范式。另一方面,假如技术是一种统治文化的手段,那么我们注定或者将技术朝着乌托邦的方向前进,或者退回到一种更为原始的生活方式中。
或者虽然有直接的责任主体,但由于承担责任主体的单一性使其自身无力承担,最终还是产生一个与有组织的不负责任相同效果的结局。风险社会同时亦是一个工业社会,因为其主要是工业与科学相结合创造了风险社会中的风险{4}3。技术是一种双面(two-sided)现象:一方面有一个操作者,另一方面,有一个对象。{18}210然而,技术工具理论所导致的技术规制法律政策的严格地域性与民族国家的各自为政,完全不适合世界风险社会的共同世界。
马尔库塞在《单向度的人》中认为,晚期资本主义社会本质上是一个极权社会,这种表面上和谐、民主但其中隐藏着众多阴谋诡计的社会,统治阶级通过技术使大众甘愿受欺骗、受控制、受奴役,从而实现对大众任意的控制和驾驭。不仅特定的政府或政党形式有助于极权主义,而且特定的生产和分配体系也有助于极权主义,这种体系可以同政党、报纸、‘抗衡力量等等的‘多元化和睦相容。对技术的规制自然通过国家的法律与政策进行,而国家对技术规制的立法与政策的颁行则以对技术本质的价值判断为基础。技术工具理论范式下所必然强调的对技术严格保密及其对技术秘密的严格保护,与风险社会理论所倡导技术研究与技术应用的信息适当公开显然相悖。
而现行的技术领域规制的某些法律更是直接以促进命名—比如《促进科技成果转化法》。但相对而言,技术规制立法政策相对较少[28],社会实际所反映的抗生素滥用、曲美等减肥产品、副作用尚不明确[29]的药品、转基因生物技术等[30]方面所存在规制真空或监管不力却表明技术工具理论范式的技术规制所致后果已经开始在中国现实生活中凸显。
其次,技术规制的国际合作与协调应最为紧要的是建立技术发展的补偿机制。(参见:托马斯·库恩.科学革命的结构[M].金吾伦,胡新和,译.北京:北京大学出版社,2003:163-168.)[6]贝克认为:第一次现代化所提出的用以明确责任和分摊费用的一切方法手段,如今在风险全球化的情况下将会导致完全相反的结果,即人们可以向一个又一个主管机构求助并要求它们负责,而这些机构则会为自己开脱,并说‘我们与此毫无关系,或者‘我们在这个过程中只是一个次要的参与者。
发达国家对其技术副作用所产生的风险通过风险的分配转嫁给发展中国家,或以保护环境为借口强迫发展中国家放弃技术发展,并不愿意对先前发展所产生的环境问题进行任何补偿。尤其是其中第二个缺陷可直接导致风险社会中的风险,正如有外国学者所言,这种保密在医学领域是以患者的健康甚至生命为代价。作为一种中性工具的技术自然会被民族国家战略性地鼓励研究、促进其转化与应用。[9]外国有学者对生产一种癌症育苗成分的调研,但生产这种试剂的公司却拒绝透露其已经在人体实验所获得的安全剂量的全部数据,因为该公司害怕其竞争对手得到这些数据。基于芬伯格的技术批判理论与风险社会理论理念上的契合,技术批判理论作为技术规制的基础范式正是这种新的方向。技术工具理论范式的共有价值判断中,具有副作用尚不明确的技术被广泛地应用于人类生活,市面上大量副作用尚不明确的药品就很好的例证。
技术规制的范式基础依然是占据自工业革命直至20世纪中叶的技术工具理论(instrumental theory)。基于技术工具理论所坚持的技术中性,任何一个民族国家为了其在世界之林的战略地位,都会以技术中性为借口,制定与调整本国的技术规制政策。
[29]这种措辞本身存在的问题是,既然是副作用尚不明确的药品,何以可以让患者服用,国家药品监管部门为何可以让这种药品进入市场。吉登斯认为,科学和技术不可避免地会致力于防止那种危险,但是首先他们也有助于产生这些风险。
这种技术的严格保密性会导致公众对技术信息的知情权的范围被圈定在一个更小的范围。被制造出来的风险指的是由我们不断发展的知识对这个世界的影响所产生的风险,是我们在没有多少历史经验的情况下所产生的风险{6}。
其次,技术规制的终端责任原则。二、当下技术规制的基础范式及其后果人类社会的发展与进步离不开技术的发展与进步,人类的技术史随着人类本身开始{9}。其次,严格控制具有明确副作用或负面效应的技术应用。这表明基于技术工具理论范式所必然通过技术研究与技术应用分离与终端责任原则规制技术,仅寄望通过终端责任威慑以防止技术研究与应用所造成损害,只是对风险转化为现实的一种事后补救路径,它显然与风险社会理论所指引的事先预防的路径相悖。
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当然,《侵权责任法》所新增加的产品投入流通后发现存在缺陷的,生产者、销售者的召回与警示责任[31],其虽然只是终端责任的一种表现,但其通过这种责任迫使生产者与销售者尽量防止出现投入流通后才发现的缺陷的希望契合了技术规制基础范式转换的实际要求。风险社会理论认为我们处于一个没有他者的共同世界,风险亦将日益全球化,最终导致所有的人都无法逃避风险的伤害。
虽然科学技术领域的保密是收回技术投入的一种方式,但这种方式必须被限制在适当的范围。通过责任的威慑使技术的负面效应或副作用得以公开与透明,使技术因其负面效应或副作用而减少其应用的范围。
伴随工业社会财富增长的某种正当性[3]掩盖下日益积累所形成的风险,就是第二类人的影响所致的风险。当然,也是为了一个人的自我生存,这种每个人都易受伤的创伤性经验以及由此所产生的对其他人的责任,乃是相信世界风险的两个面向。对某一事物的共有价值判断构成美国科学哲学家马斯·库恩所谓的范式。第一类风险是非人所为与所控制的自然灾害,比如地震、海啸以及火山喷发等,第二类是人的影响所致的风险,比如环境污染等所致的风险。
安德鲁·芬伯格所提出的技术批判理论与风险社会理论在理念上的契合,应成为风险社会中技术规制的基础范式,在技术规制的体制构建上,应坚持技术研究与技术应用结合规制、清晰责任制度、技术民主以及技术规制的国际合作与协调等原则。(参见:乌尔里希·贝克,约翰内斯·威尔姆斯.自由与资本主义[M].路国林,译.杭州:浙江人民出版社,2001:43.)[7]在理论上,我国有的学者在论证高技术规制时认为,应该明确技术本身具有中性,无好坏之分。
这同技术进步不是增进民主反而导致技术民主赤字(tech-nology s democratic deficit)的结果一样[10],技术进步导致技术研究与应用决策的极权化,也即极权技术。作为法兰克福学派新一代领军人物{21},安德鲁·芬伯格的技术批判理论集中了马尔库塞、哈贝马斯等法兰克福学派学者的技术批判理论的众家之长,在批判技术工具理论与技术实体理论的基础上[16],超越了单纯的技术乐观主义和技术悲观主义思想,提出了新的技术批判理论。
为此,提倡技术应用的控制重于技术研究开发的控制。在技术工具理论范式上,技术研究与技术应用被人为分离,只通过终端责任要求最终技术产品生产者承担责任。